• En las viviendas con terrazas, azoteas de uso y disfrute de un determinado vecino o con la propiedad, zona de patios, etc. se plantea el cerramiento de estos elementos totalmente o en parte sin la debida autorización de la Comunidad de Propietarios y sin las licencias correspondientes del Ayuntamiento.

Será muy importante que en las primeras juntas y antes o cuando se plantee el cerramiento de terrazas, establecer un modelo para todos. Hay propietarios, sobre todo en las primeras juntas, que se oponen tajantemente a cualquier modelo de cerramiento, no siendo aprobado, pero la práctica indica que a lo largo de los años se termina cerrando sin las debidas autorizaciones y la comunidad no dice nada, acarreando, en consecuencia, diversidad de modelos. La euforia como propietario “novato” se ha pasado.

Cuando ante un problema de denuncia por parte de un vecino de la finca o de cualquiera de las fincas colindantes   en el Ayuntamiento, posiblemente, si se insiste, será requerido a fin de que formalice la correspondiente licencia. Normalmente el Ayuntamiento solicitará la autorización de la Junta de Propietarios que deberá tomar un acuerdo por unanimidad, algo que no es fácil conseguir.

Lo que está claro es que la mayoría de las veces se hacen los cerramientos sin autorización de la Comunidad y si nadie denuncia permanecerá en el tiempo.

• La terraza no pertenece al piso desde donde se entra a ella, los habitantes de la casa tienen, exclusivamente, el derecho a su utilización y disfrute, formando parte de la configuración exterior del edificio, siendo consideradas como elementos comunes tal y como queda establecido en el Artículo 396 de Código Civil:

“Artículo 396 : Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonias o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.”

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo  (C.G.P.J.)

"1.- Se declara la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de dicha Comunidad de Propietarios en fecha 17 de septiembre de 2008, al tratar el punto 1° del Orden del día de dicha Junta, quedando el mismo sin efecto. 2.- Se condena a la Comunidad de Propietarios demandada a la ejecución a su costa de las obras que resulten necesarias para la adecuada reparación de la impermeabilización de la cubierta del inmueble, dejando las terrazas que conforman la cubierta del edificio, una vez finalizada la obra, en condiciones adecuadas para su uso, conforme a su estado original. 3.- Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento, respecto de la demanda principal, con declaración expresa de temeridad en su actuar. Por el contrario y, desestimando en su totalidad la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 DE MADRID contra DON Sebastián y DON Jesus Miguel debo declarar y declaro no haber lugar a lo en ella solicitado, y en consecuencia absuelvo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas. Se condena igualmente a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas causadas como consecuencia de la reconvención."

• Reparación de las terrazas  con acceso sólo del propietarios del piso, terrazas a nivel: Según artículo 396 Código Civil las terrazas son elementos comunes de la finca, correspondiendo la reparación a la Comunidad de Propietarios, a no ser que  se demuestre que el propietario  haya dado mal uso perjudicando el elemento común, como puede ser la impermeabilización y estructura, siendo por cuenta de la propiedad del piso la conservación  y mantenimiento,  pintura y solado de la terraza. Cualquier modificación  que desee hacer el propietario de la vivienda en la terraza debe ser comunicado por escrito al Presidente de la Comunidad que lo tratará en la próxima Junta de Propietarios para su autorización.

• Propietario coloca  rejas exteriores en ventanas  por seguridad: precisa un acuerdo por mayoría simple según artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal:"7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes."

• Propietario que cerró terraza y la Comunidad no dice nada:

En muchas comunidades se procede al cerramiento de la terraza sin la debida autorización de la Comunidad y Ayuntamiento, pasando el tiempo sin que ninguno de los vecinos denuncie la actuación.

En estos casos, es conveniente, que el propietario que ha procedido al cerramiento de la terraza disponga de algún tipo de documento, como puede ser el levantamiento de acta notarial con las correspondientes fotografías en donde de fe que al día de la fecha existe el cerramiento, haciendo esto con el fin de la prescripción y que nadie de la Comunidad o colindantes puedan denunciar pasado el tiempo de prescripción de los hechos, siendo documento justificativo suficiente. No será suficiente una factura, aunque si ayudará, si y sería un documento importante las fotografías aéreas de los centros oficiales correspondientes.

• Propietario que desea cerrar terraza y solicita autorización a la Comunidad:

Para el cerramiento de la terraza se precisa un acuerdo 3/5 partes  propietarios y de coeficientes de propiedad y la autorización del Ayuntamiento y si dentro de este acuerdo se establece un modelo de cerramiento será obligado su cumplimiento para todos los propietarios. En el caso de que no se autorice no podrá proceder al cerramiento.

• Propietario que desea cerrar la terraza como otro vecino que no solicitó autorización:

Se da el caso de que un propietario desea cerrar la terraza y en junta no se le autoriza, pero existe otro propietario que ya la cerró hace años, habiendo prescrito, en este caso la Comunidad no podrá negarse y el propietario procederá al cerramiento de la terraza, existe un consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios no faltando sentencias al respecto.

• Propietario que desea cerrar la terraza y solicita licencia en Ayuntamiento y autorización de la Junta:

El propietario que desea cumplir con toda la normativa solicitando autorización para el cerramiento de la terraza, permiso de la Comunidad, licencia del Ayuntamiento. Como en todos los casos el acuerdo se debe tomar por 3/5 partes  propietarios y coeficientes de participación, y aportar un acta al solicitar la licencia en el Ayuntamiento en donde se autorice el cerramiento.

• Responsabilidad de reparación de elementos del cerramiento:

La autorización de la Comunidad, con el fin de evitar problemas futuros, deberá reflejar que se hace con la condición de que la reparación y daños que pueda causar a los vecinos durante su ejecución y en el futuro serán a su cargo, no pudiendo eliminar la separación entre la terraza y el salón, evitando, posiblemente, en el caso de las comunidades que tienen calefacción, que debido a la ampliación de los metros calefactados tenga frío y exija a la Comunidad en un futuro mayor calefacción en su vivienda.

• Modificación del coeficiente de propiedad:

Algunos propietarios autorizan el cerramiento pero indican que se modifique el coeficiente de propiedad al hacer habitable la terraza. Se deber partir de la base que el cerramiento no debe ser óbice para quitar la cristalera, ventana, cerramiento cerámico y puerta y en consecuencia la terraza seguirá siendo de uso y disfrute del propietario, pero no propiedad y en consecuencia no procede la modificación del coeficiente de propiedad.

• Prescripción de esta obras:

La obra de cerramiento de una terraza constituye, en principio, una infracción urbanística y como tal, según la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del suelo de la Comunidad de Madrid:

• “Artículo 236.Plazo de prescripción de infracciones y sanciones.

1. La prescripción de las infracciones urbanísticas se producirá por el transcurso de cuatro años, salvo las que afecten a zonas verdes y espacios libres que no tienen plazo de prescripción.

2. La prescripción de las sanciones por la comisión de infracciones urbanísticas se producirá por el transcurso de cuatro años.

Artículo 237. Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones.

1. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción.

Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las primeras o el cese definitivo en los segundos.

En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.

2. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a correr desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza, la resolución por la que se imponga la sanción”.

La falta de acciones de la Comunidad de propietarios, contra un vecino que ha cerrado la terraza, durante años, supone que existe una aceptación tácita de la obra.

La prescripción   puede ser administrativa y civil:

La prescripción Administrativa depende de las normas urbanísticas y está establecida en 4 años.

Para la prescripción civil, según el Código Civil en su capítulo III “ DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES”,

“Artículo 1964. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.”

Para el caso que tratamos la prescripción es de 15 años.

En algunos casos de cerramientos y otras situaciones en las comunidades de propietarios, debido a los enfrentamientos entre vecinos, rencores, etc. no se permiten actuaciones que son de sentido común, por lo que es importante acudir a lo que establece el Código Civil en:

“Artículo 3.

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.”

y en el:

“Artículo 7.

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”

El hecho de que se haya comprado el piso con la terraza cerrada no lleva consigo que no se pueda reclamar. Un propietario indica: compre el piso con la terraza cerrada y ahora proceden contra mí, todo es posible siempre que no haya pasado el plazo y no pueda justificar cuando se realizó la obra.

• Reparación terrazas de uso privativo:

Es conveniente examinar la escritura de División Horizontal de la Finca y Estatutos con el fin de ver si se refleja algo al respecto.

Habrá que ver del tipo de reparación que estamos hablando, puede ser una pequeña reparación de mantenimiento, como puede ser  suelo, limpiezas de sumidero, limpieza, pintura interior, etc,, mantenimiento estético, por lo que en estos casos es conveniente que sea realizada por el propietario que tiene el uso y disfrute privativo. Pero si el problema tiene otro carácter, como puede ser cambiar el sumidero  que está causando humedades, la impermeabilización, y si es de carácter estructural la reparación deberá ser por cuenta de la Comunidad. Aunque no es fácil determinar y llegar a un acuerdo sobre la reparación, en muchos casos, es conveniente establecer un consenso antes de acudir a los tribunales, en en cualquier caso, será más económico alcanzar ese consenso y para un  % la comunidad y el resto el propietario del piso que usa la terraza. Si el propietario  hizo obras en su momento y los azulejos  tanto del suelo como de las paredes no son originales, la Comunidad solamente está obligada al pago de unos similares  en calidad y precio, aunque, como siempre es mejor llegar a un acuerdo.

• En el Artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal dice:

Artículo 10.- Queda redactado de la siguiente formas según Según Ley 8/2013 de 26 de junio:

«1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:
a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal,  así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.
b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.
c) La ocupación de elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario privado durante el tiempo que duren las obras a las que se refieren las letras anteriores.
d) La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, así como la constitución de un complejo inmobiliario, tal y como prevé el artículo 17.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que resulten preceptivos a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana.
e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.
2. Teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de las actuaciones referidas en las letras a) a d) del apartado anterior, procederá lo siguiente:
a) Serán costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono.
b) Los propietarios que se opongan o demoren injustificadamente la ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente responderán individualmente de las sanciones que puedan imponerse en vía administrativa.
c) Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales.
3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:
a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos.
b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.
En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley.»

• Barandillas, miradores, alféizares, poyetes:

Estos elementos  según el Código Civil  "Artículo 396.

Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles."

Por lo que dicho elementos contructivos son comunes y su mantenimiento será por cuenta de la Comunidad de Propietarios debiendo ser conservados y cuidados por el propietario que tiene acceso como cualquier otro elemento común. Hay que tener en cuenta la norma estatuaria de la Comunidad por si existe alguna excepción al respecto. Las ventanas, carpinteria con los cristales son elementos privativos.

En importante tener en cuenta los miradores tradicionales que por su configuración se considerán elementos comunes, informando el propietario,  que tiene acceso a ellos, sobre su estado de conservación a fin de tomar decisiones al respecto a fin de evitar desprendimientos, etc.

Sentencia:

"Roj: STS 236/2012
Id Cendoj: 28079110012012100008
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 887/2009
Nº de Resolución: 970/2011
Procedimiento: Casación
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 887/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Melchor , D. Prudencio y D. Serafin , aquí representados por el procurador

D. Luis Ortiz Herráiz, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 281/2008, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 994/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Castellón . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D.ª Josefa .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Castellón dictó sentencia de 6 de marzo de 2008 en el juicio ordinario n.º 994/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, D.ª Rosario Segura Ramos, en nombre y representación de D. Melchor , D. Prudencio , D. Serafin y D.ª Sagrario , contra D.ª Josefa , representado por el procurador de los tribunales, D. Ramón Soria Torres, y debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la parte actora. Se imponen las costas a la parte demandante.»

SEGUNDO.-La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Con tales bases fácticas, resulta obligado precisar la naturaleza especial que caracteriza a la propiedad horizontal, en la medida que se integra por facultades de dominio diferentes, de modo que unas se pueden ejercitar de manera singular y exclusiva sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, son susceptibles de aprovechamiento independiente, a diferencia de otras que por recaer sobre los elementos comunes, hace que lleven, en sí mismas aparejadas, importantes restricciones a la iniciativa de cualquier obra que suponga modificación o alteración física de los elementos no privativos, aunque permanezca su naturaleza jurídica. De ahí que el artículo 397 del Código Civil establezca que ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos, y que los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , expresen la posibilidad de que el propietario de cada piso modifique los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, de modo que cualquier otra alteración de su estructura o fábrica o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para sus modificaciones.
Pues bien, respecto al carácter común de la fachada, no hay discusión posible y en tal sentido basta remitirse a los arts. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil , que incluye, en su enumeración "ad exemplum", como elementos comunes "las fachadas, con los revestimientos exteriores  de terrazas,balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores".

La terraza exterior, es un elemento definidor de la configuración del inmueble, de ahí que el cerramiento acristalado realizado mediante carpintería de PVC llevado a cabo por la demandada, aun parcial y no siendo de obra, altere y modifique el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , como fácilmente se advierte de las fotografías aportadas, tanto por la parte actora como demandada. EI hecho de que se realice de forma parcial así como mediante perfiles de PVC y cristales nada obsta a lo anterior, en cuanto que lo realmente relevante es su incidencia en la apariencia externa del inmueble y su carácter modificativo de la fachada por su trascendencia visual al exterior que obviamente cambia su uniformidad; en definitiva, lo esencial es la condición de permanencia que implica, es decir que se trate de una instalación duradera y no coyuntural. Consecuentemente con lo anterior, el cerramiento de la terraza deberá ajustarse a su aprobación por la Junta de Propietarios, no siendo suficiente el régimen establecido para las obras menores. En este sentido, es criterio  jurisprudencial el que declara que el cerramiento de terrazas, con carácter general, modifica el estado exterior del edificio y requiere, por tanto, la unanimidad de los comuneros (Barcelona Sec. 14.ª de 6-11-01, Valencia Sec. 7.ª de 15-10-02 EDJ 2002/110901, Barcelona Sec. 4.ª de 25-10-03 EDJ 2003/137156, Tarragona Sec. 1.ª de 28-9- 04, Cáceres Sec. 1.ª de 13-10-04 EDJ 2004/149112, Alicante Sec. 5.ª de 20-7-05, Madrid Sec. 18.ª de 21-7-05 EDJ 2005/141320 Y Cuenca Sec. 1.ª de 22-10-05, a título de ejemplo), de ahí que cuando, como en este caso, falte ese consentimiento, se pueda exigir, como se hace, su reposición al estado original.

»Segundo. Sin embargo, es cierto que en la jurisprudencia menor (Pontevedra Sec. 4.ª de 13-09-96  EDJ 1996/6350, Zaragoza Sec. 5.ª de 3-03-98, Valladolid Sec. 3.ª de 28-10-98 EDJ 1998/33157, Castellón Sec. 3.ª de 9-6-00 EDJ 2000/74126, Madrid Sec. 12.ª de 10-7-00 EDJ 2000/76363, Sevilla Sec. 5.ª de 14-7-00 EDJ 2000/66820 y Las Palmas Sec. 3.ª de 17-04-001 EDJ 2001/58060, a título de ejemplo) existe una línea tendente a evitar agravios comparativos, que sean fruto de injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal , y que declara que la configuración o estado exterior no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, evitando desigualdades de trato entre los copropietarios (Vizcaya Sec. 3.ª de 23-2-01 EDJ 2001/73955, Las Palmas Sec. 4.ª de 6-9-02 EDJ 2002/101279, y Lugo Sec. 2.ª de 19-12-02 EDJ 2002/71195, a título de ejemplo). Esta doctrina es la que aquí se invoca, y ciertamente, de las fotografías aportadas a la demanda, bajo los números 9 y 10 de documentos, queda absolutamente acreditado que existe una enorme, si no absoluta, correspondencia entre el cerramiento parcial en la fachada principal del edificio, de la planta NUM005 .ª y de la NUM006 .ª. Lo que evidencia que pueda invocarse la desigualdad del trato, en cuanto que este concepto presupone la existencia de una reacción comunitaria diferente frente a una misma obra, que aquí se da, como incontestablemente ha quedado demostrado. Así las cosas, si se procede a analizar el Libro de Actas, que comienza con la Junta de 24 de octubre de 1989, se constata que es objeto del orden del día el problema del cerramiento de la terraza de la fachada de la planta NUM006 ; lo que también ocurre en la Junta de 23 de enero de 1990; también en la 12 de junio de 1990. Ya no se plantea en ninguna más hasta que en la Junta de 20 de octubre de 2003, ante la petición de un nuevo copropietario de efectuar un cerramiento en la terraza, se pretende fijar unos concretos requisitos para que pueda ser aprobado por la Junta, en materia de cerramientos de terrazas. Y sigue sin plantearse cuestión o requerimiento alguno respecto de las obras de la planta NUM006 . Y ello hasta la actualidad. Contrariamente, sí que aparecen posiciones encontradas contra la actuación del cerramiento de la parte demandada así como la decisión de interponer acciones judiciales contra la misma. Lo que no consta que se haya verificado contra los propietarios de la planta NUM006 .ª.

»Tercero. A este respecto procede decir que es doctrina de la Sección 5.ª, de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (entre otras las sentencias de 21-III-2002 [JUR 2002\152057 ] y 23-IV-2004 [ AC 2004/862 ]), la de considerar actuación abusiva de una comunidad accionando contra uno de los comuneros por realización de determinadas obras cuando no hizo lo propio respecto de otros comuneros por obras similares. Es cierto que el casuismo impera en esta materia pues la valoración del objeto de cada litis en particular para poder proceder a estimar o no una demanda dependerá de un sin fin de circunstancias concurrentes ya que el concepto «obra similar» puede resultar un tanto ambiguo, debiéndose estar para su justa apreciación a la valoración comparativa de cuantas condiciones, elementos o requisitos se den en los casos sobre los que recae la comparación.

Pues bien, en el supuesto de autos resulta que si bien no se dio el caso de un consentimiento unánime de los copropietarios (aunque sí mayoritario) para que D.ª Josefa , realizara el cerramiento parcial de su terraza, tampoco concurrió tal consentimiento respecto del cerramiento, también parcial de la planta NUM006 .ª; por ello, tratar de que sea la Sra. Josefa quien tenga que pechar con la retirada de la obra ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio, no pudiendo sostenerse que para la colocación del cerramiento de la terraza no se avino a la normativa que al respecto pudiera tener establecida la comunidad, pues esta era inexistente en la medida que obedecía, no a un preconcebido orden del día, sino a una mera respuesta ante una nueva petición, por otro copropietario, de un cerramiento de la terraza (Junta General Extraordinaria de 20 de octubre de 2003); teniendo declarado la jurisprudencia que principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. A mayor abundamiento, y en aras a la casuística antes aludida, resulta en el presente caso que, conforme es de ver en la documental -fotografías- aportada en autos que no aparece una alteración llamativa del aspecto visual de la fachada del edificio de los actores, pues a criterio de este tribunal, tales cerramientos pasan inadvertidos desde el punto de vista estético y cromático.

» Cuarto. Por lo que se refiere, finalmente, a la posibilidad de que el levantamiento del cerramiento de la terraza de la fachada pudiera menoscabar o alterar la seguridad del edificio, este tribunal considera, oídas las razones de ciencia ambos peritos, que deben de preponderar los argumentos de D.ª María . Y no solamente por los adecuados y fundados argumentos de carácter técnico que ha expuesto en su informe y en sus aclaraciones en el acto del juicio, sino también por la propia naturaleza de las cosas y el sentido común. Evidentemente, el cálculo de los elementos estructurales se realiza atendiendo a las cargas que van a soportar así como a unas previsiones adicionales. EI cerramiento de la terraza -con mayor rigor, la mitad de la terraza- se ha ejecutado con carpintería de PVC, lo que técnicamente se define como materiales ligeros, no siendo su peso determinante para la carga que pueda soportar esta parte de la estructura. Así como tampoco el hecho de que se haya ganado una mayor superficie pisable, pues antes también estaba concebida dicha terraza para ser utilizada y pisada. Consecuentemente, este tribunal llega a la conclusión de que el tantas veces citado cerramiento de la terraza resulta inocuo para la seguridad del edificio.

En conclusión, procede desestimar todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.

»Quinto. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , se imponen las costas a la parte demandante.»

TERCERO.-La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Castellón dictó sentencia de 17 de octubre de 2008, en el rollo de apelación n.º 281/2008 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Melchor, don Prudencio y don Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha seis de marzo de dos mil ocho , en autos de juicio ordinario seguidos con el número 994 de
2006, la confirmamos íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.»

CUARTO.-La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Se aceptan los expuestos en la sentencia apelada resolviendo el recurso conforme a los que se dirán:

»Primero. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda formulada en fecha 11 de octubre de 2006 por don Melchor , don Prudencio , don Serafin y doña Sagrario , en su condición de propietarios de distintas viviendas sitas en plantas NUM000 .ª, NUM001 .ª, NUM002 .ª y NUM003 .ª, respectivamente, del edificio de la AVENIDA000 n.º NUM004 , de Castellón, en la que solicitaban se condenara a la demandada doña Josefa , a la retirada de la obra realizada por la misma durante el año 2005 consistente en cerramiento de la terraza a nivel de su vivienda sita en la NUM005 planta del referido edificio, volviendo la configuración de la vivienda a su estado original.

Se fundaba la demanda en los artículos 7.1 , 5 y 17.1 de la LPH en base que la obra realizada por la demandada consistente en cerramiento del balcón terraza de su vivienda se había realizado sin autorización de la Junta de propietarios, cuando requerían consentimiento unánime, ya que suponía alteración de un elemento común según el artículo 396 del Código Civil , la fachada del edificio, habiéndose modificado el propio título constitutivo, en el que no se incluye el espacio que ha cerrado mediante las obras realizadas como elemento privativo. Se decía en la demanda que existía otra terraza cubierta en el edificio del piso NUM006 y que había sido interpuesta contra el propietario de esta vivienda exigiendo la demolición del cerramiento la correspondiente demanda. Y también se alegaba que el cerramiento podría afectar ya no solo a la estética de la fachada sino también a la seguridad.

Se expone en la sentencia apelada que las obras llevadas a cabo por la demandada en la terraza exterior de su vivienda consistentes en cerramiento acristalado mediante carpintería de PVC, aun parcial y no siendo de obra, altera y modifica el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, atendiendo a las fotografías aportadas por las partes, vulnerando lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH , implicando una modificación de la configuración de la fachada, elemento común, que requiere unanimidad de los comuneros, de ahí que cuando falte ese consentimiento se pueda exigir, como se hace, su reposición al estado original.

No obstante lo anterior, estima el juzgador de instancia que no procede la estimación de la demanda contra la propietaria de la vivienda de la planta NUM005 .ª en base a que existe otro cerramiento parcial en la vivienda de la planta NUM006 .ª y que no consta que se haya ejercitado acciones judiciales contra la misma, desprendiéndose del Libro de Actas que la problemática de este cerramiento fue objeto del orden del día de las Juntas de 24 de octubre de 1989, 23 de enero de 1990 y 12 de junio de 1990, sin plantearse cuestión o requerimiento posterior respecto de dichas obras. Por ello estima que la actuación de los actores accionando contra la demandada supone desigualdad de trato y puede resultar discriminatorio el imponer a la demandada una consecuencia, la retirada de la obra, mientras que se mantiene la de la planta NUM006 .ª, que es la misma obra.

A mayor abundamiento, se razona que el cerramiento no comporta una alteración llamativa del aspecto visual de la fachada del edifico.

Y por último, respecto de la posibilidad de que pudiera menoscabar la seguridad del edificio, se concede prevalencia al informe de la perito arquitecto técnico D.ª María , llegando a la conclusión de que resulta inocuo para la seguridad del edificio.

Se alza la parte actora argumentando sustancialmente su disconformidad con el criterio del juzgador de instancia de entender que existe un agravio comparativo entre el trato dado por esta parte al cerramiento ejecutado en el piso NUM005 .º objeto de este litigio y al cerramiento del piso NUM006 .º, objeto de litigio también en procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de esta ciudad. Se dice que es erróneo lo afirmado por el juez "a quo" porque sí consta el ejercicio de acciones judiciales contra los propietarios de la planta NUM006 .ª ya que esta parte aportó en la audiencia previa la demanda interpuesta contra los Sres. Palacios Bernard, que se sigue en procedimiento 1050/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de esta ciudad y sobre el que aún no ha recaído sentencia y que el juzgador de instancia denegó la acumulación de ambos procesos al entender que se trataba de casos distintos dado el tiempo transcurrido desde el cerramiento. Se argumenta que está en autos la copia de la demanda que inicia el procedimiento  1050/2006, por lo que es imposible que haya habido como se dice en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución apelada una actuación abusiva de los actores, ya que han empleado el mismo criterio en ambos casos, no existiendo discriminación, por lo que entiende que no es de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de la necesaria igualdad de trato a los propietarios por parte de las Comunidades de Propietarios recogida entre otras en las sentencias que cita en su recurso, de fechas 18 de enero de 2007 o 10 de octubre de 2007 . Seguidamente se hace referencia a los acuerdos de la Comunidad de Propietarios en Juntas de fechas 24 de octubre de 1989, 23 de enero de 1990, 7 de marzo de 1990, 20 de octubre de 2003 y 2 de noviembre de 2005, manifestando que el criterio de prohibir los cerramientos ha sido siempre el mismo y que siempre se requirió a los propietarios del piso NUM006 .º para que derruyeran su cerramiento.

Asimismo, se argumenta la disconformidad con la valoración que hace el juzgador de instancia relativa a que no es llamativa la alteración estética del aspecto visual de la fachada y en cuanto a que el cerramiento de la terraza es inocuo para la seguridad del edificio, insistiendo en que las obras de cerramiento suponen que un elemento común de uso privativo pasa a incorporarse a la vivienda y que ello comporta una alteración del título constitutivo.

»Segundo. Debemos señalar, en primer lugar, que la Sala comparte y acepta la conclusión del juez "a quo" referida a que las obras realizadas por la demandada hoy apelada consistentes en cerramiento acristalado mediante carpintería de PVC de parte de la terraza a nivel de su vivienda, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, modifican la configuración exterior del edificio, lo que está vedado en el artículo 7 de la LPH , implicando una modificación de su fachada que necesitaba de la aprobación por unanimidad de los propietarios conforme disponen los artículos 12 y 17 de la LPH .

La cuestión controvertida que debemos resolver en la alzada a la vista de las alegaciones de la apelante consiste en determinar si es acertado el criterio del juzgador de instancia que reputa abusivo y contrario al principio de igualdad el comportamiento de los actores al reclamar judicialmente la retirada de esta obra sin haberlo realizado respecto de la realizada en la planta NUM006 .ª del edificio, que es prácticamente idéntica, lo que se desprende de las fotografías aportadas con la demanda y no se discute por la parte actora ahora recurrente.

Compartimos el criterio del juez de instancia aun cuando admitimos que es cierto que por los actores se presentó una demanda contra los propietarios del piso n.º NUM006 , ya que mediante la reproducción del soporte audiovisual del acto de la audiencia previa se constata que dicho documento se aportó por la letrada defensora de la actora y tras su examen fue admitido como medio de prueba por el juez, sin que la Sala pueda ahora examinarlo por no haber quedado unido a las actuaciones.

Pero aun habiendo sufrido error el juez "a quo" al decir que no consta verificada la presentación de la demanda, lo que estimamos que determina que su criterio decisorio sea mantenido es que al tiempo de hacerse la obra de cerramiento por la demandada en el presente procedimiento aún no se había presentado la demanda para instar la retirada de la obra de cerramiento prácticamente idéntica realizada por los propietarios del piso n.º NUM006 , desprendiéndose incluso de las declaraciones en prueba de interrogatorio de algunos de los actores que aquella demanda fue posterior a la que ha dado origen a las presente actuaciones.

Así vemos que don Prudencio al preguntarle sobre este extremo dijo que fue posterior, manifestando que se sintieron obligados un poco, puesto que iban a demandar al NUM005 piso por un cerramiento, lógicamente también al décimo, afirmando que se le había dicho en ocasiones que lo tenía que quitar y que se había ido aplazando y no se quitaba.

Y ello determina que apreciemos que no se ha actuado de igual forma ante dos obras de cerramiento idénticas, y por tanto, frente a comuneros que se encuentran en la misma situación, resultando la actuación de la parte actora un comportamiento discriminatorio y abusivo por no haber realizado ninguna actuación judicial contra los propietarios del piso NUM006 .º durante un largo periodo de tiempo, desde el año 1989 al año 2006, resultando probado a través del Libro de Actas que la obra del piso NUM006 .º se había ya realizado cuando se celebró la Junta de 24 de octubre de 1989 y que en la Junta celebrada en fecha 12 de junio de 1990 se acordó "conceder un plazo de seis meses para que voluntariamente deshacer la obra realizada, en caso contrario se faculta al Sr. Presidente para proceder con arreglo a la Ley", sin que se haya vuelto a plantear la cuestión de dicha obra concreta en las Juntas posteriores, siendo en la Junta de fecha 2 de noviembre de 2005 en la que se plantea la cuestión de la obra de cerramiento del piso NUM005 .º, reflejándose en el acta que existen dos posiciones diferentes respecto al derribo del cerramiento de este piso, no haciéndose ninguna referencia al cerramiento del piso NUM006 hasta la Junta celebrada en fecha 5 de octubre de 2006, en la que se informa de la preparación de las demandas para que se retiren cerramientos del balcón terraza de los pisos NUM005 .º y NUM006 .º.

También se hace referencia en el recurso a que se ha interpuesto otro procedimiento judicial, interdicto de obra nueva n.º 108/1998, sin que ello pueda tener trascendencia alguna en el presente procedimiento en el que ni siquiera se alegó la existencia de este procedimiento en la primera instancia.

A lo expuesto, que entendemos sería suficiente para considerar que no es viable la acción ejercitada en este procedimiento y rechazar el recurso, debemos añadir que compartimos la valoración del juez "a quo" sobre la obra de cerramiento desde un punto de vista estético, así como su criterio de que no afecta a la seguridad de edificio, que se funda en las conclusiones expuestas por la perito doña María en su dictamen escrito (folio 195) y lo manifestado en la vista, estimando que es razonable conceder mayor fuerza probatoria a esta pericial por su mayor objetividad que al informe elaborado por don Hipolito , quien no tiene ofrece garantías de imparcialidad al ser vecino del edificio y haber intervenido en las Juntas en que se ha debatido la problemática del cerramiento y votado en contra de su autorización, como admitió en la vista.

La perito recoge en su informe que en la ejecución del cerramiento se han empleado materiales ligeros, que su peso no es determinante para la carga que puede soportar esta parte de la estructura y en el acto del juicio se le preguntó si estimaba que favorecía al edificio o lo perjudicaba que se tirara parte de la fachada y variara la distribución de la concarga, contestando que entendía que el cerramiento no favorecía ni perjudicaba al edificio, que al parecer había una fachada que se sustituyó por un cerramiento nuevo, que los forjados están calculados para soportar una determinada carga de peso propio y pesos adicionales y que si se ha sustituido un cerramiento por otro no ha habido aumento de carga, y también se le preguntó si había un aumento de la sobrecarga de uso respondiendo que no, que era un terraza pisable, y que cuando se calcula el forjado se hace para que se pueda pisar y que el uso no ha cambiado.

Por último, en cuanto a la alegación de que se modifica el título debemos decir que la obra de cerramiento no altera el carácter de elemento común de la terraza, puesto que no afecta a su propiedad y ni siquiera al uso, que ya era privativo.

»Tercero.- Procede, conforme a todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398.2 de la LEC ).»

QUINTO.-En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Melchor , D. Prudencio y D. Serafin , se formulan los siguientes motivos de casación:

«Motivo Primero. Al amparo del art. 477.2 , 3 .º y 3 Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto al principio de igualdad en régimen de vecindad»

Considera el recurrente en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 15 de febrero de 2006 , 18 de enero y 11 de octubre de 2007 , que establecen la necesidad de que se constate que los cerramientos preexistentes en la comunidad son similares a los realizados para considerar que la conducta de la comunidad o de quienes actúan en su beneficio resulta discriminatoria. Valora que en el caso que se examina los demandantes no han otorgado un trato diferente a los cerramientos existentes en la finca, que, por otro lado, tampoco se ha constatado que sean obras idénticas.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Motivo Segundo. Al amparo del art. 477.2 , 3 .º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como segundo motivo del recurso postulamos infringida la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de abuso de derecho»

Considera el recurrente que el hecho de haber tardado más de diez años en instar el cerramiento de la terraza de otro vecino diferente del ahora demandado no revela una actuación anormal, ni intención de dañar, dolo o ejercicio antisocial de un derecho que pueda configurar el abuso de derecho, tal y como se configura en las SSTS de 3 de mayo de 1989 , 19 de julio de 1993 , 30 de mayo de 2002 , 11 de abril de 1995 , entre muchas otras.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Motivo Tercero. Al amparo del art. 477.2 , 3 .º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existe infracción de las doctrinas jurisprudenciales establecidas por el Alto Tribunal sobre la diferencia entre consentimiento tácito e inactividad y sobre los actos propios en la sentencia recurrida.»

Considera el recurrente, en síntesis, que de los argumentos expuestos por la sentencia recurrida se puede concluir que entiende que el cerramiento llevado a cabo por otros copropietarios en el año 1989, ha sido consentido tácitamente por parte de la comunidad de propietarios, por lo que con esta demanda los demandados están actuando en contra de sus propios actos. Sin embargo este consentimiento nunca ha existido, como se revela de la prueba practicada,motivo por el que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 20 de noviembre de 2007 o 23 de octubre de 2008 , entre otras.

SEXTO.-Por auto de 6 de abril de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.-En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D.ª Josefa se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. La parte recurrente no ha acreditado debidamente el interés casacional en el que funda su recurso, puesto que la sentencia recurrida se acomoda a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. En el recurso de casación se ofrece una interpretación errónea del criterio del Tribunal Supremo respecto del principio de igualdad en el régimen de vecindad.
3. La parte recurrente no atiende a la diferencia que entre el consentimiento tácito el criterio de inactividad y la doctrina de los actos propios fijada por el Tribunal Supremo.

OCTAVO.-Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 14 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.
NOVENO.-En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:
CC, Código Civil
CE, Constitución Española.
LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil.
LPH, Ley de Propiedad Horizontal
RC, recurso de casación.
SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. -Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia desestimó una demanda por la que varios copropietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal solicitaron que se declarase la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por una copropietaria consistentes en el cerramiento de su terraza, por no haber obtenido la autorización unánime de la comunidad.
2. Consideró, en síntesis, que si bien el cerramiento afectaba a un elemento común, en la fachada del edificio existían otros cerramientos similares desde el año 1989, respecto a la que ninguna acción tendente a su retirada se había iniciado, por lo que la acción ejercitada en el pleito suponía un trato desigual de los demandantes hacia la copropietaria demandada. Además valoró que el cerramiento no suponía una alteración llamativa del aspecto exterior de la fachada del edificio.
3. La Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación.
4. Tras constatar que la afirmación del juez de primera instancia, respecto a que ninguna acción se había dirigido frente a los propietarios que habían ejecutado obras de cerramiento anteriores, no era correcta, pues tras la interposición de la demanda origen de este pleito, se interpuso otra diferente contra los propietarios de otra de las viviendas que también habían cerrado su terraza, mantuvo que el trato a unos y otros vecinos había sido muy diferente Valoró que, mientras que la acción frente a la propietaria ahora demandada fue inmediata, los demandantes no habían iniciado acción alguna contra los otros copropietarios en más de diez años, y solo tras la existencia del presente pleito se vieron forzados a interponer una demanda instando la retirada de las obras realizadas por otros vecinos. Esta diferencia de trato suponía, según indicó la Audiencia Provincial, un comportamiento abusivo y discriminatorio. Finalmente ratificó las apreciaciones del juez de primera instancia respecto de la inexistencia de un impacto estético en la fachada del edificio como consecuencia del cerramiento ejecutado por la parte demandada y negó que la obra hubiera afectara a la seguridad del edificio o que hubiera supuesto una modificación del uso o del carácter común de la terraza afectada.
5. Frente a esta sentencia la parte demandante ha formulado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC .

SEGUNDO.-Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida alega en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir diferentes causas de inadmisión. Estas alegaciones serán examinadas en relación con los recursos de casación formulados.

TERCERO.-Enunciación de los motivos primero y segundo del recurso de casación.

El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del artículo 477.2.3º LEC , se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, respecto al principio de igualdad en régimen de vecindad»

Considera la parte recurrente en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 15 de febrero de 2006 , 18 de enero y 11 de octubre de 2007 , que establecen la necesidad de que se constate que los cerramientos preexistentes en la comunidad son similares a los realizados para considerar que la conducta de la comunidad o de quienes actúan en su beneficio resulta discriminatoria. Valora que en el caso que se examina los demandantes no han otorgado un trato diferente a los cerramientos existentes en la finca, que, por otro lado, tampoco se ha constatado que sean obras idénticas.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del artículo 477.2.3º LEC y como segundo motivo del recurso postulamos infringida la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de abuso de derecho.»

Considera el recurrente que el hecho de haber tardado más de diez años en instar el cerramiento de la terraza de otro vecino diferente del ahora demandado no revela una actuación anormal, ni intención de dañar, dolo o ejercicio antisocial de un derecho que pueda configurar el abuso de derecho, tal y como se configura en las SSTS de 3 de mayo de 1989 , 19 de julio de 1993 , 30 de mayo de 2002 , 11 de abril de 1995 , entre muchas otras.

Los motivos deben ser estimados.

CUARTO.-Propiedad horizontal: desigualdad y abuso de derecho.

A) Como expone el recurrente a través del primer motivo de su recurso, las sentencias de esta Sala citadas declaran que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente
aceptados.

En cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación
aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio
amparado por la norma.

B) La sentencia recurrida argumenta, esencialmente, que obligar al recurrente a retirar su cerramiento, infringiría el principio de igualdad, al existir otro similar en el edificio. Sin embargo, la vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, tampoco ha sido consentido por la comunidad de propietarios, pues, del mismo modo que las obras efectuadas por el recurrente, también las ejecutadas con anterioridad en la fachada del edificio, han sido objeto de impugnación. El hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficientepara imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados. En definitiva la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables.

Finalmente de la realidad fáctica expuesta por la Audiencia Provincial, no se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. No se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.

QUINTO.-Enunciación del motivo tercero del recurso.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Motivo tercero. Al amparo del artículo 477.2.3º LEC , existe infracción de doctrinas jurisprudenciales establecidas por el Alto Tribunal sobre la diferencia entre consentimiento tácito e inactividad y sobre los actos propios en la sentencia recurrida.»

Considera el recurrente, en síntesis, que de los argumentos expuestos por la sentencia recurrida se puede concluir que entiende que el cerramiento llevado a cabo por otros copropietarios en el año 1989, ha sido consentido tácitamente por parte de la comunidad de propietarios, por lo que con esta demanda los demandados están actuando en contra de sus propios actos. Sin embargo este consentimiento nunca ha existido, como se revela de la prueba practicada, motivo por el que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 20 de noviembre de 2007 o 23 de octubre de 2008 , entre otras. La estimación de los dos motivos anteriores en los términos expuestos en los fundamentos de derecho precedentes, conducen a la estimación del recurso, por lo que resulta innecesario el análisis de este último motivo del recurso de casación.

SEXTO.-Estimación del recurso.

La estimación del recurso supone la estimación de la demanda. Las obras realizadas por la parte demandada en su terraza no son válidas al quedar afectado un elemento común, como es la fachada del edificio, y al haber sido ejecutadas sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Por ello, declaradas la ilegalidad de las obras, la parte demandada debe proceder a su retirada, devolviendo la configuración de la vivienda a su estado original, con el apercibimiento de que podrá ser retirada a su costa en el caso de no hacerlo.

Según el artículo 487.3 LEC , cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC , si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia. De este modo se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

SÉPTIMO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos LEC , no procede la imposición de las costas de este recurso, debiendo imponerse a la parte demandada las causadas en la primera instancia y en el recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Melchor , D. Prudencio y D. Serafin , contra la sentencia dictada el por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º281/2008 , cuyo fallo dice:
«Fallamos.

»Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Melchor, don Prudencio y don Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha seis de marzo de dos mil ocho , en autos de juicio ordinario seguidos con el número 994 de 2006, la confirmamos íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.»

2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.
3. En su lugar, estimamos el recurso de apelación y estimamos la demanda formalizada por D. Melchor, D. Prudencio y D. Serafin y D. ª Sagrario , contra D. ª Josefa y declaramos la ilegalidad de las obras realizadas de cerramiento de la terraza a nivel en la vivienda de la demandada, y la condenamos a que devuelva el inmueble a su configuración original apercibiéndola de que en caso de no hacerlo, se podrá efectuar a su costa.
4. Se reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.
5. No hacemos pronunciamiento en costas por las ocasionadas en este recurso, imponiendo a la parte demandada las causadas en el recurso de apelación y en la primera instancia.
Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Jesús Corbal Fernández, José Ramón Ferrándiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Encarnación Roca Trías, Rafael Gimeno-
Bayón Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico." (CGPoder Judicial)

Patios Comunitarios: El mantenimiento de los patios de la Comunidd, en principio, corresponde a ésta, pero si éstos  son usados privativamente ( acceso a éstos es por la vivienda, local particular), su mantenmiento ordinario corresppnde a estos propietarios, al igual que las terrazas y azoteas  con acceso privativo.